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O Bem De Família, A Fiança Locatícia E O Direito À Moradia

Postado em 24. jun, 2008 por jrodholfo em Direito de Família

RESUMO: Este artigo tem a finalidade de demonstrar que o bem de família é um meio de proteção da família, garantindo-lhe, por esse meio, um teto relativamente intocável, devido a seu relevante conteúdo social, visando protege-la, que é célula mantedora de toda sociedade, alçando-se à condição de barreira a impedir a sucumbência da entidade familiar em face do domínio econômico, procurando evitar com isso a falência do próprio Estado. A Emenda Constitucional nº. 26 introduziu um novo direito social, o direito à moradia, nascendo a controvérsia sobre a recepção ou não da Lei 8.009/90 em face da Emenda. As garantias locatícias existem de maneira a proteger o locador, garantindo o cumprimento da obrigação principal.

PALAVRAS-CHAVES: Bem de família - Fiança locatícia - contrato locatício e o art. 82 da Lei 8.245/91 - A emenda constitucional nº. 26 e o direito à moradia.

INTRODUÇÃO

A instituição do bem de família é uma forma de afetação do imóvel residencial a um destino especial, tornando-o o asilo da família e, assim, impenhorável por dívidas posteriores à sua constituição, salvo as provenientes de impostos devidos pelo próprio prédio, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade. O bem de família objetiva proteger a família com a isenção de penhora sobre a casa de moradia.
O mercado de locação, por sua vez, retraiu-se com o aparecimento da Lei 8.009/90, razão pela qual o artigo 82 da Lei 8.245/91 alterou o artigo 3º da Lei 8.009/90, acrescentando mais uma exceção à regra geral da impenhorabilidade, tornando assim penhorável o bem de família do fiador locatício.
Com a promulgação da Emenda Constitucional nº. 26/2000, foi introduzido o direito à moradia no rol dos direitos sociais previstos no artigo 6º da Carta Magna.
Quanto ao contrato locatício, é um contrato de adesão e de consumo, devendo ser regido pelas principiologias consumerista e civilística, como será analisado posteriormente.

1. O BEM DE FAMÍLIA

O novo Código Civil deslocou a matéria para o direito de família, disciplinando-a no título referente ao direito patrimonial (artigos 1.711 a 1.722). É instituto originário do direito americano, na figura do homestead (isenção de penhora, em favor de pequena propriedade).
Para fins de conceituação dogmática, Bevilácqua (1975, 7ª Tiragem) aduz o seguinte:

Clóvis Bevilácqua : Nos Estados Unidos da America, onde se originou o instituto do homestead, ele significa a isenção da penhora, criada em favor da pequena propriedade. Mas, umas vezes, o homestead tem por fim favorecer os colonos, para a cultura das terras do domínio público, outras vezes é garantia da pequena propriedade particular. Essa diferença de institutos não acarreta, porém, diferença essencial no instituto, que obedece a certas normas assentes, e pouco varia de um para outro Estado da União.

O artigo 1.711 do novel diploma permite aos cônjuges ou à entidade familiar a constituição do bem de família mediante escritura pública ou testamento, não podendo ser o valor ultrapassar um terço do patrimônio líquido do instituidor existente ao tempo da instituição. Ao mesmo tempo, declara mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. Destarte, só haverá necessidade de sua instituição pelos meios supramencionados na hipótese do parágrafo único do artigo 5º da Lei n.º 8.009/90, ou seja, quando o casal ou entidade familiar possuir vários imóveis, utilizados como residência, e não desejar que a impenhorabilidade recaia sobre o de menor valor. Neste caso, deverá ser instituído o bem de família mediante escritura pública, registrada no Registro de Imóveis, na forma do artigo 1.714 do Código Civil, escolhendo-se um imóvel de maior valor para tornar-se impenhorável.

O bem de família é o instituto que permite, mediante escritura pública, que o chefe de família separe do seu patrimônio, com o fim de protegê-la, um prédio urbano ou rural de valor ilimitado, observadas as disposições legais pertinentes, com a cláusula de não ser executável por dívida, salvo decorrente de impostos, destinando-o ao domicílio da família, enquanto viverem os cônjuges e até a maioridade dos filhos. (AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução. 3ª ed. Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2000).

O artigo 1.712 do estatuto civil admite que o bem de família se constitua em imóvel urbano ou rural “com suas pertenças e acessórios destinando-se a ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família”. O aludido dispositivo vincula, pois, o bem de família móvel ao imóve l, não podendo aquele existir isoladamente, nem exceder o valor do prédio convertido em bem de família, à época de sua instituição. Constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis, quando instituído pelos cônjuges ou companheiros ou por terceiros, dependendo, a sua eficácia, no último caso, de aceitação expressa (artigo 1.711, parágrafo único), ficando isento, desde então, de execução por dívidas posteriores à sua constituição, “salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio”. A isenção durará enquanto viver um dos cônjuges (acrescente-se: ou companheiros), ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.

O bem de família é um meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde a mesma se instala domicílio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade. (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família Com comentários à Lei 8.009/90. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002).

Os imóveis, e também os móveis, que integram o bem de família devem sempre ligar-se à destinação residencial e não podem ser alienados sem o consentimento dos interessados ou de seus representantes legais, ouvido o Ministério Público. Quando tornar-se impossível a sua manutenção, poderá o juiz, a pedido dos interessados, extingui-lo ou autorizar sua sub-rogação em outros, devendo ser ouvidos o instituidor e o Ministério Público. A administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, salvo disposição em contrário estipulada no ato de instituição, resolvendo o juiz em caso de divergência. Com o falecimento destes, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.
Dá-se a extinção do bem de família “com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela “. A dissolução da sociedade conjugal não o extingue, mas, se esta decorrer da morte de um dos cônjuges ou companheiros, o sobrevivente poderá pedir a sua extinção, se for o único bem do casal.
Há, atualmente, duas espécies de bem de família, ambas incidindo sobre bens imóveis e móveis àqueles vinculados:
a) o voluntário , decorrente da vontade dos cônjuges, companheiros ou terceiro: O artigo 1.711 do Código Civil de 2002 permite aos cônjuges ou à entidade familiar a constituição do bem de família, mediante escritura pública ou testamento , não podendo seu valor ultrapassar um terço do patrimônio líquido do instituidor existente ao tempo da instituição.
b) o involuntário ou legal , resultante de estipulação legal: A lei 8.009 de 1990 veio ampliar o conceito de bem de família, que não depende mais de instituição voluntária, mediante as formalidades previstas no Código Civil de 2002. Agora, resulta ele diretamente da lei, de ordem pública, que tornou impenhorável o imóvel residencial, próprio do casal, ou da entidade familiar.

2. FIANÇA LOCATÍCIA, O CONTRATO LOCATÍCIO E O ARTIGO 82 DA LEI 8.245/91

Com a inclusão do inciso VII da Lei 8.009/90 feita pelo artigo 82 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91), até o único imóvel residencial do fiador passou a ser penhorável, uma vez que passou a constituir-se em mais uma exceção à regra geral da impenhorabilidade legal, princípio-mor da Lei 8.009/90.
A razão para a alteração supracitada é a segurança e o fortalecimento do mercado imobiliário, consoante assim bem adverte Genacéia da Silva Alberton verbis:

O art. 82 da Lei 8.245/91, ao acrescentar o inc. VII à execução da parte final do art. 3º da Lei 8.009/90, estabelecendo como afastada a impenhorabilidade do imóvel familiar “por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação”, visava tão-somente proteger a locação. (ALBERTON, Genacéia da Silva. Impenhorabilidade de bem imóvel residencial do fiador. A Penhora e o bem de família do fiador de locação. José Rogério Cruz e Tucci(coordenação), São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 119).

A controvérsia que se levanta, portanto, é de que, sem essa garantia de penhorabilidade do imóvel do fiador para incentivar a locação, tornar-se-ia difícil trabalhar no mercado imobiliário.
Acerca do artigo 82 da Lei do Inquilinato, a jurista Maria Helena Diniz assim verbera, verbis:

Devido ao acréscimo do inciso VII ao artigo 3º da Lei n. 8.009/90, a impenhorabilidade de imóvel residencial do casal ou da entidade familiar não será oponível em processo de execução civil movido por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. O fiador não poderá, então, beneficiar-se da impenhorabilidade do imóvel onde reside com sua família, na hipótese de processo de execução relativo à fiança que prestou como garantia de um pacto locatício, assegurando o cumprimento das obrigações contratuais ex locato pelo afiançado(inquilino) (DINIZ, Maria Helena. Lei de locações de imóveis urbanos comentada. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 329).

O fiador de contrato de locação não poderá opor a impenhorabilidade do imóvel que lhe serve de moradia, no processo de execução contra ele movido, em razão de fiança prestada. Se o inquilino não cumprir seus deveres locativos, abrir-se-á execução contra o seu fiador, e o imóvel onde este reside não estará coberto pela garantia legal de insuscetibilidade de penhora. O locador, que veio a optar pela caução fidejussória, terá maior garantia do adimplemento das obrigações locatícias.
Ou seja, enquanto impenhorável é o imóvel residencial do afiançado, devedor principal ou inquilino, vez que protegido pela regra geral da impenhorabilidade legal ditada pelo artigo 3º caput da Lei 8.009/90, o imóvel residencial do fiador ou devedor acessório é penhorável, por força da exceção legal prevista no artigo 3º inciso VII da dita lei.
A contratação locatícia hodierna, em larguíssima hipótese, é regida sim sob a modalidade adesiva e não paritária, até porque os contratos locativos são celebrados com a interveniência das administradoras de imóveis, ou seja, de empresas imobiliárias, as quais redigem as condições e cláusulas previamente e unilateralmente, impondo ao locatário e fiador - estes na condição de aderentes - todas as estipulações contratuais, restando apenas aos contratantes mais fracos (os oblatos) a liberdade mínima ou nenhuma de liberdade de contratar, haja vista que aos aderentes só lhes sobram uma única alternativa: aderir em bloco ou recusar em bloco, sendo que, na prática, quando assinam o contrato, sequer o lêem ou compreendem o seu conteúdo.

3. A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 26 E O DIREITO À MORADIA

Recentíssima alteração constitucional foi levada a efeito com a manifestação do Poder Constituinte Derivado Reformador que elevou a moradia ao status de direito constitucional. A chamada competência reformadora exercida pelo Congresso Nacional ampliou o rol dos conhecidos direitos sociais, com a Emenda Constitucional nº. 26, de 14 de fevereiro de 2000, que alterou a redação do art. 6º da Constituição Federal. Destarte, não está garantida a moradia de maneira efetiva a todos. Isso se dá por razões que já se fazem conhecidas no que tange aos direitos sociais, não sendo novidade no tocante ao novo direito.
Jorge Miranda se refere aos direitos sociais quando leciona sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, salientando que certas normas:

Não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos.

A previsão dos direitos sociais, que no dizer de José Afonso da Silva:

São prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente”, tem limitada eficácia técnica.

Percebe-se que o direito à moradia é um direto essencial, já há muito tempo fazendo parte do texto constitucional, agora robustecido com sua expressa menção no elenco do artigo 6º, proporcionando, no mínimo, a facilitação da exigência de sua concretização. Leciona Flávia Piovesan que

A violação aos direitos sociais, econômicos e culturais é resultado tanto da ausência de forte suporte e intervenção governamental, como da ausência de pressão internacional em favor dessa intervenção.

Por último, insta consignar que a partir da inclusão do direito social à moradia no artigo 6º da Constituição Federal, tal dispositivo não poderá ser alterado por Emenda Constitucional, sob pena de violação à cláusula pétrea, ante a proibição prevista no artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, da Lei Fundamental.

4. CONCLUSÃO

Através de todas as análises realizadas, percebeu-se que o bem de família possui uma característica social protetora à família, em geral, não tão-somente no tocante às pessoas, mas, também, aos bens que dela fazem parte, tanto os bens imóveis quanto os bens móveis. Protetora no sentido de livrar-los de que possam vir a ser penhorados.
Com a edição da Lei 8.009/90, o fiador da locação, também, estava amparado pela regra geral da impenhorabilidade, não obstante os reclamos do mercado imobiliário, que entendia nefasta a não penhora do bem de família do fiador, ao ponto de, portanto, o mercado pressionar e, por fim, através do artigo 82 da Lei nº 8.245/91 acrescentar uma outra exceção ao artigo 3º da Lei 8.009/90, tornando penhorável a casa de morar do fiador da locação.
O Supremo Tribunal Federal, por maioria, fez a opção pela corrente da recepção e da compatibilidade, concluindo ser possível a penhora do bem de família do fiador de locação - defendendo que o cidadão é livre para contratar, para avalizar, e que, portanto, deve assumir os riscos dessa contratação.
Enfim, concluímos, destarte, que com a revitalização do seguro fiança, essa será, seguramente, a melhor e mais eficiente garantia locatícia, contratada de forma impessoal e sem a inconveniência de penhorar a casa de morar de um fiador, de um pai de família, implicando na ruína de mais um brasileiro - pelo fato de, singelamente, e com estribo no vetusto princípio do pacta sunt servanda — ter assumido e pago uma dívida dos outros.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução. 3ª ed. Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2000.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família Com comentários à Lei 8.009/90. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Edição histórica. 7ª Tiragem. Rio de Janeiro: Rio, 1975, v. 1.
DINIZ, Maria Helena. Lei de locações de imóveis urbanos comentada. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006.
Manual de direito constitucional. 4ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1990, t. 1,p. 218.

AUTORES:

Antony Luis Da Silveira Ribeiro
Rossana Nunes da Silva
Tâmara da Silva Bastos
Thalita Saady de Sousa Magalhães
Thábata Richelly de Brito