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Resumo: Tem chamado bastante atenção ultimamente, a vertente da relação paterno filial em conjugação com a responsabilidade, este viés naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de se buscar compensação indenizatória em face de danos que causar a seus filhos, por força de uma conduta imprópria, especialmente quando a eles é negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna ou materna concretas, acarretando a violação de direitos próprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social, o que, por si só, é profundamente grave.
Com o advento de uma nova ordem constitucional e civil no ordenamento jurídico brasileiro, surgem questões antes não vislumbradas e questionamentos que padecem de resoluções. A família, tão atingida pelas mudanças que essa nova ordem impôs, é alvo permanente dessas questões. Uma das mais relevantes celeumas nesse sentido é a responsabilização dos pais para com os seus filhos quando da configuração do abandono afetivo, isto é, as possíveis conseqüências jurídicas geradas a partir da omissão dos genitores no desenvolvimento mental e moral da criança enquanto sujeito de direitos e deveres na sociedade.
Nesse diapasão, este artigo busca abordar, os dois lados, a existência de obrigatoriedade ou não dos pais dessa assistência afetiva e as conseqüências legais do reconhecimento da possibilidade de responsabilização dos pais omissos.

Palavras-Chaves: Família; Omissão dos Pais; Reparação do Dano ao Menor.

1 - Considerações Iniciais

A família contemporânea, constituída e reconhecida como núcleo da sociedade no art. 226 da Carta Magna Brasileira, passou por uma série de modificações até que se alcançasse a situação jurídica atual. A ordem constitucional de 1988 foi a que primeiro nos trouxe inovações, tratando a existência da entidade familiar ainda que sem a celebração civil do casamento (instituindo a união estável), bem como do princípio da igualdade jurídica entre os cônjuges e o reconhecimento civil do casamento religioso, além de um rol extenso de direitos à criança e ao adolescente, componentes em formação da família.
O Código Civil de 2002, como não poderia deixar de ser, aderiu a essa nova forma de tutelar a entidade familiar, reconhecendo e regulando os dispositivos acima expostos, dentre outros. Sua entrada em vigor proporcionou ao mundo jurídico uma verdadeira transformação de idéias, pensamentos e doutrinas que até então eram consideradas inválidas.
Dentro dessa nova concepção de família, novos questionamentos foram surgindo, trazendo ao jurista o desafio de adequar-se e posicionar-se a essas novas situações decorrentes de tantas mutações. Dentre esses novos desafios, faz-se presente a questão do abandono afetivo, ou seja, a não-prestação por parte dos pais ou de um deles da afetividade ao seu descendente, sendo esta concebida em todos os efeitos advindos do laço sentimental que une pais e filhos.

2 – Noção Atual de Família e sua Perspectiva ao Menores

A família deixou de ser entendida como uma relação apenas de poder onde os pais são responsáveis pela “criação” dos filhos. Hoje em dia a família é entendida como uma comunidade afetiva onde o carinho, a atenção e o respeito com os filhos fazem parte importante e imprescindível deste contexto.
A Constituição Federal traz como um de seus fundamentos, no artigo 1º, III, a dignidade humana. E a dignidade somente pode ser preservada mantendo-se o direito à família.
O artigo 205 impõe a família o dever de educar. O artigo 227, assim estabelece, in verbis:

É dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar as crianças e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, á cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O artigo 229 imputa aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. O Estatuto da Criança e Adolescente (Lei 8069/1990) em seu artigo 3º prevê, in verbis:

Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

O mesmo diploma legal prevê sanção administrativa no artigo 249, a qualquer um dos pais que infringir os deveres do pátrio poder. Nota-se então que a lei impõe aos pais a obrigação não somente de sustento e manutenção financeira, mas de oferecer todo o amparo para o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social. O que quer dizer que a falta no cumprimento destes deveres pode ser exigida pelos filhos, seja na forma de punição administrativa, seja na reparação civil, seja até mesmo como obrigação de fazer, sob pena de destituição de o pátrio poder (poder familiar).
Imensurável a importância da participação tanto materna quanto paterna na vida dos filhos. Portanto, o ideal seria que os pais passassem juntos todos os períodos de desenvolvimento dos filhos, o que infelizmente em boa parte dos casais não tem sido possível, restando então à alternativa de que mesmo separados, não haja o afastamento em relação aos filhos.
Cada qual dos pais possui papel importante e vital no desenvolvimento do ser humano, e as seqüelas de uma criação má conduzida é fator principal para o desajustamento social de toda e qualquer pessoa.
Pesquisas indicam inclusive, que o bebê precisa de cuidados especiais no âmbito do desenvolvimento físico que garantam a sua sobrevivência, e também no que concerne ao seu desenvolvimento emocional. O desenvolvimento de cada criança se processa em resposta às influências ambientais a que estiver exposta. Suas capacidades emocionais, intelectuais e morais florescem não em um deserto e não sem conflito, dentro de seu relacionamento de família, e este determina suas relações sociais.
As crianças que crescem envolvidas com seus pais tem maior auto-estima, aprendem melhor e apresentam menores sinais de depressão. Obviamente que o afastamento do pai na criação dos filhos, bem como sua má conduta em relação a estes, causarão danos irreparáveis ao adulto que irá ser formar.
Desta forma, resta comprovada a necessidade que sofre a criança de conviver no seio de uma família estruturada, que lhe dê condições aptas a permitir o desenvolvimento sadio de seu caráter, que está em formação constante. A criança precisa de uma referência a quem recorrer, a quem ter como exemplo, e a quem lhe preste a atenção que será fundamental na sua constituição.

3 – A questão da responsabilização civil

A convivência saudável entre pais e filhos não se esgota com a manutenção dos filhos quanto a aspectos materiais provendo-os de alimentos, educação e guarda. É necessário muito mais que isso para o desenvolvimento de sua personalidade.
O pai que deixa de garantir ao filho a convivência familiar em função de sua omissão em relação às visitas ao mesmo, gerando um vazio no seu desenvolvimento sócio-afetivo, moral e psicológico, direito garantido a ele pela legislação pátria, deverá, por conseqüência ser obrigado a reparar este dano ainda que seja exclusivamente moral.
No sistema da responsabilidade subjetiva, entretanto, deve haver nexo de causalidade entre o dano indenizável e o ato ilícito praticado pelo agente. Portanto, só responde, em princípio, aquele que lhe der causa, provada a culpa do agente.
Contudo, a indenização pecuniária, oriunda da responsabilização civil, não visa reparar o dano, que de certa forma, em muitos casos se torna irreparável, mas desestimular outros pais a cometer atos ilícitos que possam vir a causar dano a seus filhos, como o abandono afetivo.
O Direito não permite que um indivíduo cause dano a outrem e saia ileso, sofrendo a vítima sozinha os efeitos desse dano. Daí o nosso novel Codex dispor em seu art. 186 que: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Neste sentido, é válido um rápido exame do que enseja a responsabilidade civil no ordenamento jurídico pátrio. Segundo VENOSA:

O termo responsabilidade civil é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deve arcar com as conseqüências de um ato, fato, ou negócio jurídico danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar.

A legislação que garante a convivência familiar à criança e ao adolescente é, até certo ponto, farta no ordenamento jurídico brasileiro. Porém, mesmo sendo certo que o afeto, o carinho, a atenção negada não podem ser algo a ser exigido dos pais e, que dinheiro nenhum supre as conseqüências deste abandono, a pessoa que passa por esse trauma provavelmente terá dificuldade de relacionamento afetivo com os filhos, com os amigos, com os parentes.
Assim, sustenta-se, que o direito de visitas não pode ser concebido como uma faculdade, mas como condição dignificante ao filho. O descumprimento do dever de convivência familiar pelos pais entendido desta forma importa em sérios prejuízos à personalidade do filho, sendo legítima a busca da imediata efetivação de medidas previstas nestes diplomas legais. “Não se trata de dar preço ao amor, tampouco de estimular a indústria dos danos morais, mas sim de lembrar a esses pais que a responsabilidade paterna não se esgota na contribuição material”.

4 – Decisões da Justiça

É sabido que predomina o entendimento contrário à condenação dos pais ausentes na criação dos filhos, pois sustenta-se que a questão não poderia ser resolvida com base na reparação financeira tendo em vista que “não cabe ao Judiciário condenar alguém ao pagamento de indenização por desamor”.
Contudo, convém destacar a primeira decisão sobre a matéria, proveniente do Rio Grande do Sul, e foi proferida na Comarca de Capão de Canoas, pelo juiz Mario Romano Maggioni, que condenou um pai, por abandono moral e afetivo de sua filha, hoje com nove anos, a pagar uma indenização por danos morais, correspondente a duzentos salários mínimos, em sentença datada de agosto de 2003, transitada em julgado e, atualmente, em fase de execução. Ao fundamentar sua decisão o magistrado considerou que “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no desenvolvimento da criança”. Concluindo que “a ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém nascido, ou em desenvolvimento, violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhes dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos” (Espaço Vital, acesso em 11.01.2005, disponível em:
Então, conclui-se que é errado classificar de anormal as decisões enunciadas que deferem o pedido, condenação por danos morais em razão do abandono afetivo, porquanto há fundamento jurídico que as embasam. Demonstra-se, ademais, que o tema em foco deixa de ser uma mera questão vinculada, exclusivamente, ao Direito de Família, para ser tratado à luz de pressupostos maiores encontrados na própria Constituição Federal.

5 – Conclusão

A questão abordada é polêmica e controvertida, razão porque é preciso cautela e prudência para se analisar cada caso concreto. Não se pode esquecer que as separações de casais, no mais das vezes, se processam num clima de ódio e vingança. Nestas circunstâncias, a experiência tem nos mostrado que aquele que fica com a guarda da criança, quase sempre cria óbices e dificuldades para que o pai, ou a mãe, que não detém a guarda, não tenha acesso à criança.
Contudo, No que diz respeito aos deveres parentais, ainda que pareça estranha a possibilidade da utilização de meios coativos para seu cumprimento, certamente, a médio prazo, poderiam ser vistas mudanças no comportamento dos pais, até mesmo, alterações no cuidado e prevenção para não gerar filhos que após não possam ser adequadamente criados.
Há de se evitar os prejuízos causados às crianças e adolescentes pelos erros e conduta inadequada dos pais, nem que para isto o Estado Juiz deva intervir, admoestando as mães e pais, que a falta de cumprimento destes deveres, além de causar as conseqüências já conhecidas em seus próprios filhos, lhes trará também punição.
Ou seja, o que se deve ter em mente é afastar a timidez na utilização das medidas judiciais disponíveis, a fim de que o Poder Judiciário não seja utilizado somente como paleativo, mas sim garantidor efetivo dos direitos e deveres que envolvem a relação entre pais e filhos. Concluindo assim, que é muito melhor se utilizar os instrumentos oferecidos pelo direito a fim de evitar a causa do dano e não somente a reparação do mesmo.
De acordo com o acima mencionado, não se defende de maneira alguma, que exista algum instrumento jurídico capaz de induzir o amor ou sentimentos que deveriam existir naturalmente entre pais e filhos. O que se prega somente, é que na maioria das vezes, a situação não implica necessariamente na simplista conclusão de falta de amor. Mas sim, na falta de disciplina e orientação, que podem ser obtidas por determinações judiciais impondo aos pais deveres que conhecidos, não são cumpridos espontaneamente, não pela falta do sentimento de amor à prole, mas sim porque nem todos os genitores conseguem sozinhos os regramentos necessários para serem pais.

6 – BIBLIOGRAFIACAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros editores, 2002.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito de Família, 28a. edição. São Paulo: Saraiva, 2004, vol. 6.

Autores:

Andressa Lima Abugoche
Larissa Ferreira da Silva
Manyra Braz da Gama
Miriam Machado
Crístofe Oliveira da Cruz